SUMÁRIO.
1. Introdução
– 2. Conceito de Principio – 3.Princípios Básicos de Direito Penal – 3.1.1 Origem e
Evolução Histórica do “Principio da Insignificância “ – 4. Significado de “ Delitos de Bagatela
“ – 5. Principais Criticas ao Principio
da Insignificância – 6. Entendimento Jurisprudencial – 7. Conclusão
______________
1. INTRODUÇÃO
Desde o século passado,
autores como Von Liszt Advertem quanto a necessidade de eliminar as pequenas
questões do setor do ilícito penal, e que o Direito Penal, desde aquela época,
encontrava-se sobrecarregado (hipertrofia do Direito Penal).
Pouco foi ou tem sido no sentido de corrigir tal
fato. Na verdade, o problema tem sido agravado ora pelo reclamo da sociedade de
intervenção estatal para suprir ausência de sua própria auto-organização e ,
outras vezes, pela intervenção pública em setor a um tempo reservado para a
autonomia da vontade privada (Principio da Insignificância no
Direito Penal, Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Ed. Revista dos Tribunais, 1997,
p.24), causando a chamada “ inflação penal “.
Por meio do princípio
da insignificância , cuja sistematização coube a Claus Roxin, o juiz , à vista da desproporção entre a ação (crime)
e a reação (castigo), fará um juízo
(valorativo) acerca da tipicidade material da conduta, recusando curso a
comportamentos que, embora formalmente típicos (criminalizados), não o sejam
materialmente, dada a sua inrrelevância. (Código Penal e
sua interpretação jurisprudencial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
v.1,p.1018-1019). No mesmo sentido,Zaffaroni/Pierangeli (Manual de direito
penal brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais,1997, p.841) ; O principio
da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal, São Paulo:
Saraiva,1993,p.58.
2. CONCEITO DE
PRINCÍPIO
Principio é, na definição de Maurício A.R.
Lopes (op.cit.,p.29), mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferente
normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do
sistema nromativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.
Celso Antonio
Bandeira de Mello, em seu
Curso de Direito Administrativo (Malheiros Editores
Ltda., 5ª edição,1994 ,p.15), afirma que somente há uma disciplina jurídica autônoma quando
corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão
identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito.
Desde forma,
considerando o princípio como definidor de todo o sistema, conclui-se que é
muito mais grave transgredir um princípio que uma norma, pois assim agindo
ofende-se não apenas um mandamento obrigatório específico, mas o conjunto
sistêmico todo.
Os princípios
podem estar positivamente incorporados ao sistema,transformando-se em normas-principio. Aliás ,
como se ressalta Maurício A. R.Lopes, O ponto da grande transformação por que
passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua
normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela
doutrina mais moderna,salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero
teor supletório,para as Constituições, quando em nossos dias se convertem em
fundamento de toda a ordem jurídica,na qualidade de princípios constitucionais.
... O que define algo como princípio é precisamente sua capacidade de superar
os limites de sua força interna para irradiar comandos operadores do
funcionamento de estruturas alheias ao próprio ser. O princípio projeta sua
relevância sobre a existência de outros seres, por isso seu caráter
transcendental, superior e vinculante. (op.cit.,p.30-31)
.
Estabelecido o
que se entende por principio , passemos à analise dos princípios básicos do
Direito Penal.
3. PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO
PENAL
Diomar Ackel Filho ( O Princípio da
Insignificância no Direito Penal, in Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo, v.94,p.72, 1988) Afirma que o Direito Penal, a exemplo do que
ocorre com os demais ramos da ciência jurídica, é informado por determinados
princípios básicos que lhe imprimem determinado caráter e direcionam o seu
rumo. Assim, as suas normas se inspiram
e orientam nesses princípios, aos quais se ligam como o corpo se liga ao
espírito.
Não há um consenso doutrinário sobre
quais são, taxativamente, os princípios do Direito Penal.
Para Nilo Batista ( Introdução Crítica ao
Direito Penal Brasileiro, Ed. Revan, 1990) São
cinco os princípios básicos do Direito Penal: Legalidade (ou reserva legal, ou
intervenção legalizada); Intervenção mínima, Lesividade; Humanidade e
Culpabilidade.
Para Luiz Luisi (Os Princípios
Constitucionais Penais, Sérgio Antonio Fabris Editor,1991) Apresentam-se com
esse poder os princípios da legalidade dos delitos e das penas, da intervenção
mínima, da humanidade e os da pessoalidade e da individualização da pena.
René Ariel Dotti (As Bases Constitucionais
do Direito Penal Democrático,in Reforma Penal,Ed. Forense, 1988, p.330-358) Em elenco mais
volumoso, correlacionado os princípios às bases constitucionais do Direito
Penal,destaca os seguintes: intervenção mínima; intervenção legalizada;
legalidade dos ilícitos e das sanções; irretroatividade da lei mais grave e
retroatividade da lei mais benigna; personalidade e individualização das
sanções; responsabilidade em função da culpa; retribuição proporcionada;
reações penais como processo de diálogo (finalidade da pena) e humanidade das
sanções.
Márcia Dometila Lima de Carvalho (
Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Ed.Fabris, 1992) Vislumbra com
maior relevância, conquanto, se refira a outros incidentalmente, aos princípios
da legalidade e da culpabilidade (Maurício A. R. Lopes, op.cit., p.31-32)
Mais à frente, o mesmo autor
ensina que há ainda outros princípios do
Direito Penal, todos expressos no artigo 5° da Constituição Federal (op.cit.,
p.57-58).
Percebe-se, assim,
que não é comum na doutrina nacional referir-se à insignificância como verdadeiro princípio. A
ele referem-se Carlos Vico Mañas ( O Princípio da Insignificância como
Excludente da Tipicidade no Direito Penal, Ed. Saraiva,1994), Diomar Ackel
Filho (op.cit.), Odone Sanguiné (Observações sobre o Princípio da
Insignificância,in Fascículos de Ciência Penais, Ed. Fabris, v.3,p.36-59,1990)
e Maurício A.R. Lopes que,à pagina 32 da
já citada obra, afirma reconhecer pertinentes ao Estado de Direito material os
seguintes princípios do Direito Penal, quanto ao preceito primário: legalidade
, intervenção mínima, insignificância, taxatividade, lesividade, culpabilidade
e humanidade. Quanto ao preceito secundário, enumeramos os princípios da
prosporcionalidade, individualização e finalidade da pena.
3.1.1
ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO “ PRINCIPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA “
O principio da
insignificância caracteriza-se como o conceito material de crime, que é aquele
que esta previsto como crime através do CP . O principio da legalidade foi
fundamental, porém não foi suficiente, logo depois da segunda guerra mundial
ocorreu a crise do positivismo onde analisaram se o termo direito e justiça
estavam mesmo em sintonia, através do principio de um conceito material de
crime.
Se entendemos que o
crime tem uma dimensão material,então entenderemos do principio da
insignificância. Também chamado como principio da bagatela,surgiu na década de
70 por um grande pena lista Craus Roxim,primeiro pena lista alemão , ele por si
teve sua idéia que caiu na jurisprudência.
A conduta que
provoca a lesão relevante, esta conduta é tutelada pelo direito penal, se não
houver uma lesão relevante ela não poderá ser objeto de tutela do direito
penal. Ex: Se o bem jurídico protegido pelo crime de furto
é um patrimônio e se você, sai para tomar um café , e essa pessoa que esta assistindo TV no café
com você pega uma folha em branco do seu caderno formalmente houve um fato
típico. Art.155 , CP. Onde é uma conduta materialmente
típica ela se torna materialmente atípica, esse é o efeito do principio da
insignificância ele elimina a admissão material do crime, que tem que ser
formalmente típico e materialmente típico.
Este principio ele parte
de duas idéias anteriores a ele. A primeira idéia é da exclusiva proteção a bem
jurídico, o direito penal só pode tutelar o bem jurídico, ele não pode tutelar
valores morais e éticos. Os bens jurídicos são aqueles fundamentais para a vida
social, ao lado temos o principio da fragmentariedade, nem todo bem jurídico pode ser tutelado, só
aqueles mais importantes. A primeira vez que foi reconhecido no Brasil o
principio da insignificância em 1988 do STF no acórdão 66869 reconhece o
principio da insignificância através de uma lesão culposa no transito de pouca
relevância.
O principio da
insignificância ,sempre foi uma coisa incerta, os requisitos que precisamos ter
para o principio que são os vetores, ínfima lesividade da conduta não pode ser
considerada na sociedade; reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta;
irrelevância da lesão provocada.
Roubo com violência,
tanto o Supremo quanto o STJ não aplicam o principio da insignificância , pois
o roubo é um crime complexo que ofende a dois patrimônios jurídicos.Todos os
crimes do patrimônio não violentos, furtos , apropriação em debito, estelionato
a todos eles se aplicam o principio da insignificância.
4. SIGNIFICADO DE “
DELITOS DE BAGATELA “
Assim, Diomar Ackel Filho define os delitos
de bagatela como sendo os que pertinem a ações aparentemente típicas , mas de tal
modo inexpressivas e insignificantes , que não merecem a reprovabilidade penal
(op.cit.,p.76).
E
assim sendo, ... questões como dano do art.163 do CP não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mais sim aquela
que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da
coisa; o descaminho do art. 334, § 1°, d, não será certamente a posse de
pequena quantidade de produto estrangeiro de valor reduzido, mas sim a de
mercadoria cuja quantidade ou valor indique lesão tributária, de certa expressão
para o Fisco; o peculato do
art.312 não pode estar dirigido para
ninharias; a injuria, a difamação e a calunia dos arts. 140,139 e 138 devem
igualmente restringir-se a fato que realmente possam afetar a dignidade, a
reputação , a honra e exclui ofensas tartamudeadas sem conseqüências palpáveis...Sob
prisma médico-legal, ofensa à integridade física corporal se verifica pelo dano
anatômico: escoriação, equimose, cicatriz,feridas em geral,etc. Existirá lesão
corporal,ainda que o dano anatômico não corresponda nenhum dano funcional.
Todavia, um levíssimo arranhão, ainda que ontologicamente constitua lesão no
sentido médico-legal, é irrelevante para o Direito Penal, que se preocupa
apenas com a ofensa efetiva e idônea à integridade corporal ou à saúde. Não é razoável
e repugna ate o bom senso que se louvando numa interpretação inflexível,
pretenda-se, em casos de bagatela, proclamar-se a existência de um fato típico,
diante da insignificância da lesão. Falta a reprovabilidade do fato, que não
tem valor penalmente relevante, devendo ser ressaltado que a conduta típica
nunca é isenta de valor, mesmo quando ocorre causa de ilicitude. Afinal, não se
pode supor, como mostra WELZEL , que a morte dada a alguém em legitima defesa
valha o mesmo que a ação de matar um mosquito ( Diomar Ackel Filho, op.cit.,p.72-74).
Especificamente quanto a delitos contra o patrimônio, entende Mauricio
A. R. Lopes que um ataque à propriedade alheia representa uma lesão de índole
penal unicamente quando impeça a um sujeito de modo permanente dar ao objeto
atacado a finalidade por ele pretendida, bem entendido que não são os fins
subjetivos do titular e , neste sentido, mediatamente, a capacidade de cada
sujeito para determinar autonomamente seu comportamento com ditos bens. Pelo contrario,
um ataque inidôneo para afetar a funcionalidade do objeto em relação com os
fins previstos por seu titular deverá considerar-se irrelevante em relação aos
delitos contra a propriedade.
5. PRINCIPAIS CRÍTICAS AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Pelo fato de o principio da insignificância não encontrar
previsão legislativa, sendo apenas criação doutrinária, muito autores e
julgados o contestam, afirmando que seu reconhecimento traria profunda
insegurança jurídica.
Contudo , afirma
Odone Sanguiné , repetido por Vico Mañas , o principio da insignificância nada
mais é do que importante construção dogmática, com base em conclusões de ordem
político-criminal, que procura solucionar situações de injustiça provenientes
da falta de relação entre a conduta reprovada e a pena aplicável (Mauricio A. R. Lopes, op.cit.,p.167) , é
exatamente nesse sentido que ele se revela verdadeira válvula de resgate da
legitimidade do Direito Penal.
Na verdade ,o
principio da insignificância , por buscar seus fundamentos em dados
incontestáveis do Direito Penal, como sua subsidiariedade e fragmentariedade,
além de se basear, também, no principio da proporcionalidade, guia da
intervenção penal em todo Estado
Democrático
Assim , não positivada na lei escrita , o principio da
insignificância surge como recurso teológico para integração semântica e
política do Direito Penal. É sabido que a norma escrita não contém todo o
Direito Penal e que a construção teórica de princípios, como o da
insignificância, não fere o mandamento constitucional da legalidade ou reserva
legal. ( Mauricio A. R. Lopes,op.cit.,p.170).
Contudo , diante de todo o exposto sobre o principio da
insignificância , parece clara a possibilidade
de , analisando-se o caso concreto, verificar-se que a lesão ao bem
jurídico tutelado é tão pequena, tão irrisória, que não chegue sequer a
configurar a forma privilegiada prevista no Código Penal. O raciocínio a ser
utilizado é, portando, o mesmo que até aqui foi demonstrado.
Assim, considerando-se que somente ficariam sem resposta
jurídica os fatos que, de tão insignificantes, não seriam considerado crimes,
realmente não comporta qualquer razão temer-se pela quebra da harmonia social.
6. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
`Cumpre
notar, ainda, que, embora tenha sido bastante combatido pela jurisprudência
tradicional, hoje os tribunais tem reconhecido,largamente o principio em causa. No entanto, os
julgados têm-no admitido, em geral , apenas em relação a crimes praticados sem
violência ou grave ameaça à pessoa, sobretudo crimes patrimoniais (pequenos
furtos e danos) e contrabando ou descaminho.Apesar disso, em homenagem ao
principio da proporcionalidade, ele é perfeitamente invocável também nos crimes
violentos ou com grave ameaça à pessoa, consumados ou tentados, se não para
absolver o réu, pelo menos para desclassificar a infração penal, por exemplo,
em crimes complexos,como roubo (CP, art.157), (resultado que é da
fusão de furto e constrangimento ilegal. De fato,é deveras ofensivo ao
principio da proporcionalidade que o agente que subtraia,mesmo com emprego de
violência ou grave ameaça à pessoa, quantia economicamente insignificante,
tenha de responder por delito contra o patrimônio, cuja pena varia de quatro a
dez anos de reclusão . Numa tal hipótese, ante à insignificância do objeto
subtraído, não há propriamente ofensa ao patrimônio; logo, não há crime
patrimonial,razão por que o autor deverá responder, unicamente, pela infração
residual, isto é, constrangimento ilegal (CP,art.146).
DESCAMINHO - Princípio da insignificância.
Ementa Oficial: Pelo princípio da insignificância, excluem-se do tipo os fatos de mínima perturbação social. A adequação social leva à impunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo legal.
Ementa da Redação: Tendo-se em vista o alto custo social que a pena apresenta, as lesões de bens jurídicos só podem ser submetidas à pena, quando isso seja indispensável para a ordenada vidaem comum. Uma nova
política criminal requer o exame rigoroso dos casos em que convém impor pena
(criminalização) e dos casos em que convém excluir, em princípio, a sanção
penal (descriminalização), suprimindo a infração, ou modificar ou atenuar a
sanção existente (despenalização)` (RT 734/748, T.R.F. da 1ª Região, Ap.
95.01.31300-0/MG - 3ª T. - j. 25.03.1996 - Rel. Juiz Tourinho Neto).No
julgado acima parcialmente transcrito, nota-se uma certa `fusão` entre o
princípio da insignificância e o da adequação social. Na verdade, como visto
anteriormente, trata-se de dois institutos distintos, que podem e devem ser
utilizados pelo Julgador, mas que, em hipótese alguma, devem ser confundidos.No
caso específico, o Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal Tourinho Neto entendeu que o fato
de o apelado ter sido encontrado com mercadorias de procedência estrangeira
(trinta e oito litros de whiskies e vinte calculadoras), desacompanhadas de
documentação legal, não configura crime porque, pelo princípio da insignificância,
a quantidade encontrada não significava lesão tributária ao Fisco de valor de
expressão, e, pelo princípio da adequação social, a atitude dele (`sacoleiro`)
é aceita pela sociedade.E mais, S. Exa., citando lição de Heleno Claudio
Fragoso, afirma que A incriminação só se justifica quando está em causa um bem
ou um valor social importante, idéia que, como analisado anteriormente, embora
não possa ser considerada `nova`, está em evidência, tendo em vista recentes
entrevistas concedidas pelo atual Ministro da Justiça, Dr. José Carlos Dias.
Ementa Oficial: Pelo princípio da insignificância, excluem-se do tipo os fatos de mínima perturbação social. A adequação social leva à impunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo legal.
Ementa da Redação: Tendo-se em vista o alto custo social que a pena apresenta, as lesões de bens jurídicos só podem ser submetidas à pena, quando isso seja indispensável para a ordenada vida
O
Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo assim já decidiu:
`PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA - Furto - Pequeno valor da coisa furtada - Atipicidade do
fato ante ausência da lesividade ou danosidade social.
Ementa da Redação: A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do `nullum crimen sine lege`, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal` (RT 733/579, TACrimSP, Ap. 988.073-2 - 10ª Câm. - j. 03.01.1996 - rel. Juiz Márcio Bártoli).
Ementa da Redação: A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do `nullum crimen sine lege`, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal` (RT 733/579, TACrimSP, Ap. 988.073-2 - 10ª Câm. - j. 03.01.1996 - rel. Juiz Márcio Bártoli).
7. CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto,
pode-se concluir que:
- a hipertrofia do Direito
Penal é um problema antigo, e pouco tem sido feito para solucioná-la;
- a norma penal somente atinge certos bens jurídicos (os mais relevantes), e contra determinadas formas de agressão, e não todos os bens jurídicos contra todas as infinitas formas de agressão (caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal);
- atentando-se a um conceito material de ilicitude, deve-se sempre verificar qual o objeto jurídico tutelado pela norma penal, e quanto, no caso concreto, ele foi atingido;
- a `insignificância` surge como princípio, isto é, como `disposição fundamental` do sistema, assentada principalmente no princípio da legalidade, na eqüidade e na razoabilidade;
- apesar de o `princípio da insignificância` ter surgido em função do excesso de delitos irrelevantes com caráter patrimonial, é ele um princípio geral do Direito Penal, devendo ser aplicado a todos os bens jurídicos penalmente tutelados;
- são considerados `crimes de bagatela` tanto aqueles que, mesmo quando consumados, produzem escassa lesão social (próprios) quanto aqueles que não chegaram a produzir o dano social que poderiam ter produzido (impróprios) - classificação de Krümpelman;
- não se deve confundir `crimes de bagatela` com as `infrações penais de menor potencial ofensivo`, previstas pela Lei 9099/95, merecendo este tema maior atenção por parte de todos os aplicadores do Direito Penal;
- são completamente distintos os princípios da `insignificância` e da `adequação social`, muito embora, em alguns casos, possam ser utilizados em conjunto;
- através da criação do `princípio da insignificância` buscou a doutrina restabelecer a legitimidade do Direito Penal, fazendo com que a ele possa se preocupar apenas com relevantes lesões aos valores jurídicos penalmente tutelados.
- a norma penal somente atinge certos bens jurídicos (os mais relevantes), e contra determinadas formas de agressão, e não todos os bens jurídicos contra todas as infinitas formas de agressão (caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal);
- atentando-se a um conceito material de ilicitude, deve-se sempre verificar qual o objeto jurídico tutelado pela norma penal, e quanto, no caso concreto, ele foi atingido;
- a `insignificância` surge como princípio, isto é, como `disposição fundamental` do sistema, assentada principalmente no princípio da legalidade, na eqüidade e na razoabilidade;
- apesar de o `princípio da insignificância` ter surgido em função do excesso de delitos irrelevantes com caráter patrimonial, é ele um princípio geral do Direito Penal, devendo ser aplicado a todos os bens jurídicos penalmente tutelados;
- são considerados `crimes de bagatela` tanto aqueles que, mesmo quando consumados, produzem escassa lesão social (próprios) quanto aqueles que não chegaram a produzir o dano social que poderiam ter produzido (impróprios) - classificação de Krümpelman;
- não se deve confundir `crimes de bagatela` com as `infrações penais de menor potencial ofensivo`, previstas pela Lei 9099/95, merecendo este tema maior atenção por parte de todos os aplicadores do Direito Penal;
- são completamente distintos os princípios da `insignificância` e da `adequação social`, muito embora, em alguns casos, possam ser utilizados em conjunto;
- através da criação do `princípio da insignificância` buscou a doutrina restabelecer a legitimidade do Direito Penal, fazendo com que a ele possa se preocupar apenas com relevantes lesões aos valores jurídicos penalmente tutelados.
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