Interceptações Telefônicas no Direito Brasileiro

Matheus dos Santos Rozzetto

INTRODUÇÃO

Quando falamos em interceptação telefônica imaginamos logo como em nossos filmes, onde um agente entra em sigilo na casa do respectivo numero e planta um aparelho no telefone. Veremos no seguinte artigo como realmente ocorre a interceptação telefônica, que envolve Direito Constitucional, defendendo o direito de intimidade com fundamental direito. Temos pela frente um assunto com muita polemica em vista que os tribunais estão cada vez mais individualizando, observando caso a caso, por se tratar de assunto onde não há posicionamento fixo.

Como dito a pouco o direito a intimidade é protegido pela nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XII, que regula quando a interceptação telefônica é possível, quando dito pela lei ou mediante autorização do Juiz, toda via questiona-se muito o tema, sendo que há um grande vão na lei citada, ate que, em julho de 1996, fez-se a lei de interceptação telefônica, que é a lei 9.296 (LIT, LEI DE INTERCEPTAÇOES TELEFONICAS), tendo em vista regulamentar tal assunto perante dispositivo constitucional. Mas a lei não atendeu todas expectativas pois vez que ainda tem-se muita controvérsia sobre o tema, como por exemplo a utilização das provas obtidas, e ate onde seriam constitucionalmente validas, frente  ao direito de privacidade.

O trabalho em questão demonstra que mesmo entre os tribunais a divergências no tema, devendo-se tomar extremo cuidado ao analisa-lo.

CONCEITO

Vamos entender melhor sobre as diferentes formas de interceptação telefônica.

Temos três formas em que se divide a interceptação telefônica são elas:

Gravação clandestina, gravação ambiental e interceptação telefônica em sentido amplo, sendo dividida em interceptação telefônica em sentido estrito e escuta telefônica.

Na captação de conversa, via telefone, feita por um dos interlocutores, sem que o outro tenha ciência ou dado consentimento é a Gravação Clandestina ou Gravação Telefônica

Nesta hipótese não tem-se alcance a lei 9296/96, onde o ato não é realizado por um terceiro estranho a conversa. Não se verifica a figura criminosa do art.102 da lei de interceptações telefônicas, mas pode-se ferir o inciso X do artigo 5º da constituição federal, que diz  “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” onde o autor da gravação devera a reparação do direito civil.

Temos a gravação ambiental, onde há uma diferenciação por não ser obtida por meio telefônico, mas por algum aparelho eletrônico que capta e grava conversa ou imagem em determinado local, de forma livre (aberta), presencial.

Tem-se discutido o valor desta prova quando feita sem o conhecimento e consentimento dos interlocutores, pois violaria  direito a intimidade e privacidade.

É importante frisar que em legitima defesa seria possível a gravação ambiental, no exemplo de concussão,  em que a vitima grava o autor do delito fazendo sua exigência, com o proposito de proteger-se de possível abuso.

Temos ainda a possibilidade de fazer uma gravação ambiental se o Juiz devidamente autorizar e desde que se trate de assunto criminoso conforme diz o art.2, inciso IV, da lei 9034/95.

Já a interceptação em sentido estrito é a captação da conversa feita por terceiro, sem conhecimento dos interlocutores, e a escuta telefônica é a captação da conversa feita por terceiro, tendo em vista que apenas um interlocutor tenha ciência e consentido.

Claro que essas formas de obtenção de provas tem que atender os preceitos da lei 9296/96

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

O inciso XII do artigo 5º da constituição federal, defende a inviolabilidade do sigilo de informações, por correspondências, telefonia, telegráficas e de dados. Tendo exceção em casos que por ventura se encontrarem em meio criminal ou instrução processual penal, quando, através de ordem judicial, poderá vir a ser violado tal direito de sigilo.

O Direito Brasileiro vem consagrando esse regramento ora de forma mais restrita, ora mais ampla, como sempre analisando caso a caso, dependendo da situação vigente em casa período de tempo.

Nossa constituição, como dita constituição cidadã, vem resguardando esses direito que é de liberdade e de ética em respeito aos alicerces da mesma.

No entanto na pretensão de fechar uma lacuna o constituinte exagerou na proteção, tendo em vista que o dispositivo  constitucional sobre tal assunto é impreciso e dificultoso, causando assim as mais diferentes interpretações, o que vem causando muitos problemas, pois de proteção passa a atrapalhar um quesito importantíssimo que é a justiça.

Temos um serio argumento que predomina, onde  a permissão para violar o sigilo, mesmo que autorizado pelo juiz ou nas formas devidamente prescritas em lei significa abuso de autoridade, juristas divergem suas opiniões, sendo que alguns dizem que o texto veda qualquer tipo de informação a ser espionada, descrita como dados.

O inciso que se trata da matéria decorrente no ordenamento jurídico, no qual sempre assegurou o direito de pensamento e manifestação seja por qualquer modalidade.

Entendesse que o inciso determina seguro não só das comunicações em questão, telegráfica, telefônicas e de dados. Mas também dos dados  quando estáticos, tendo em vista que dado significa informação, consequentemente a comunicação é uma troca de informação. 

A OBTENÇÃO DAS PROVAS E O PROCESSO PENAL

  

Falando um pouco do aspecto processual penal no sigilo de correspondência, o artigo 233 do nosso código de processo penal que fala sobre documentos da prova, que explica a não aceitação de provas obtidas por meios criminosos ou interceptados.

Sendo que em analise da matéria, temos o fato que todas e quaisquer provas conseguidas por violabilidade de comunicação, são consideradas ilícitas, salvo, explicação do artigo 5º inciso X da constituição federal como já citado anteriormente.

No ordenamento processual penal sobre provas, deve se mostrar primeiramente o que são os meios de provas.

Temos o manual de processo penal de 1996 onde  diz-se “meios de provas são instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato” , trocando por miúdos, são os jeitos pelos quais temos como obter a veracidade de certos atos.

As provas adquiridas infringindo as disposições de direito material denominam-se, segundo a doutrina, provas ilícitas.

Em nossa Carta Magna no artigo 5º inciso LVI, diz, que são inadmissíveis os meios de

provas constituídos ilicitamente.

Temos ainda no código de processo civil artigos que auxiliam no entendimento do assunto, sendo eles o art. 332 e o 383.

“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificado neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

“Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica

cinematográfica, fonográfica ou de outras espécies, faz provas dos fatos ou

das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade”

temos em vista a observação que já havia matéria legal que proibia as provas ilícitas.

É bom vermos como há diferenciação na doutrina sobre provas ilícitas e provas legais.

Temos a explicação de Pietro Nuvolone, que assim diz,  “ a prova  sera ilegal toda vez que caracterizar violações de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material”

 Temos que ter em mente na analise a natureza material de prova ilícita.

Sobre o aspecto de ilicitude da prova prevalecia como entendimento do STF (supremo tribunal federal) que ninguém pode ser acusado com base em provas ilícitas.

POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS

O primeiro entendimento dado pelo Tribunal em apreciação de apelação cuja emenda relata, "in verbis" :

“INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA. LICITUDE. Na vigência da ordem constitucional anterior, quando não se transigia com a inviolabilidade das comunicações telefônicas, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante era de que tal; vedação não tinha caráter absoluto, permitindo-se a violação quando observados os parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações. Sob o império da Carta Magna de 1988, que expressamente permite a interceptação para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, prevalece o mesmo princípio até que venha a ser editada lei específica regulando a matéria, sendo, pois lícita a prova obtida por esse meio.”

Claramente se vê que o tribunal entendeu que ate então deve se levar em prima os parâmetros do código brasileiro de telecomunicações.

No voto do Relator Juiz Fernando Gonçalves, destacamos seu ponto de vista:

“O problema da violação de comunicação telefônica não existe”. A Lei pune a interceptação telefônica, ou seja, quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telefônica ou radioelétrica dirigida a terceiros ou conversação telefônica entre outras pessoas.

A respeito das gravações telefônicas (não interceptação por terceiro) RENATO MACIEL DE SÁ JÚNIOR, em artigo publicado pela revista Os Tribunais, vol. 574/302, disserta com inteira procedência:

‘Se as conversas telefônicas puderem, como parece, ser aplicadas as mesmas conclusões relativas a missiva escrita, desde logo afirmar-se-ia que qualquer dos participantes de uma conversa telefônica adquire o direito de ter e usar, como se fosse dono aquilo que ouviu do outro.’"

Quanto ao princípio do art. 5º, XII, o Ministro Celso de Mello expõe:

"A derrogação desse princípio tutelar do sigilo telefônico somente legitimar-se-á, desde que a interceptação, sempre precedida de ordem judicial, venha a realizar-se no campo exclusivo da persecução penal e nas hipóteses a serem ainda definidas em numerus clausus pelo legislador, a quem incumbe prescrever, de outro lado, o modo e a forma de sua execução." E continua: "O preceito constitucional em causa não se reveste, quanto à interceptação das conversações telefônicas, de densidade normativa suficiente. Ele impõe e reclama, para que possa válida e eficazmente atuar, a instauração de um processo de integração normativa de que deriva a lei exigida pela Carta da República. " Fundamenta ainda seu voto dizendo que "O preceito inscrito no art. 5º, XII, da Lei Fundamental qualifica-se, no que refere à escuta telefônica, como estrutura jurídica dotada de insuficiente densidade normativa, a tronar imprescindível, para que possa opera, a necessária mediação legislativa concretizada do comando nele positivado. Na realidade, a norma constitucional em questão - por reclamar a interpositio legislatoris - não opera, em plenitude, no plano jurídico, e no que concerne à possibilidade das interceptações telefônicas, todas as suas conseqüências e virtualidade eficácias.”

O Ministro Sepúlveda Pertence em seu voto mostra-se perplexo ao interpretar a essência do art. 5º, inciso XII, da Constituição, ao ponto de dizer que:

"Continuo um tanto perplexo ,no que toca a saber se, no art. 5º , inciso XII, da Constituição, o que se protegeu foi o sigilo de qualquer dado armazenado por alguém ou o sigilo da comunicação de dados, uma vez que se trata, naquele inciso, de diversas

formas de comunicação intersubjetiva e não do sigilo de arquivos." Logo a diante o Ministro diz: "Segundo interpreto o preceito o objeto específico da proteção constitucional da Comunicação telefônica, como de outros tipos de comunicação, é o sigilo em relação a terceiros." E continua:" Ë a ação do terceiro, é a interferência do terceiro - no grampeamento telefônico, na violação da correspondência alheia - que fere determinadas normas expressas na própria Carta da República. Quando, entretanto, um dos participantes da comunicação oral ou escrita entende de documentá-la de algum modo, ainda que na inconsciência da outra parte, isso não configura, em princípio, afronta à regra protetiva do sigilo. o resultado pode variar entre a indiscrição inofensiva e a mais reprovável vilania ; mas não há, aí, um ato ilícito."

 CONCLUSÃO

Hoje temos o direito a intimidade reconhecida como direito geral da personalidade, a nossa constituição federal à protege, como direito fundamental.

O texto constitucional, em prol a necessidade de o Estado proteger os cidadãos, criou divisões para intimidade.

Para tanto, permitiu-se que legislação complementar, fossem estabelecidas para que com autorização judicial, tenha a possibilidade de interceptação as comunicações de qualquer natureza.

Tendo-se o direito a privacidade de uma garantia fundamental, exceções devem atender regulamentos como os da lei 9.296/96.

Ponto que merece abordagem é quanto a utilização das provas obtidas por meios ilícitos. Não podendo deixar de reconhecer que toda gravação pode ser alterada com manipulações da tecnologia, facilmente alterando voz, concordância ou discordância, sentidos de determinadas conversas.

 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto:Vade Mecum RT – 3.ed.rev.,ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.2267p.

  

BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Vade Mecum RT – 3.ed.rev.,ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.2267p

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4. ed. São Paulo: RT, 2006.

BRASIL. Código de Processo Penal. Organizadora Anne Joyce Angher.1.ed.São Paulo: Rideel, 2006.