Nome do Aluno: Antonio Marcos Silva
1.
Introdução
O presente estudo tem por objetivo o questionamento
dos diferentes adicionais de insalubridade aplicada para fins monetários.
Em que pesem o discutível valor dos adicionais de
insalubridade, com base no salário mínimo, há um razoável entendimento do que é
insalubre, o trabalho não saudável.
Considerando que sempre resta o debate sobre a
venda da saúde do trabalhador, à monetização do risco.
2.
Conceito
Define o artigo 189 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas
que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem os empregados á
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Trabalho insalubre é aquele realizado em condições
que expõem o trabalhador a agentes nocivos à
saúde.
O legislador laboral considera insalubridade o
risco da agressão, quando na verdade, são cenários reais suficientes para gerar
a ofensa ao organismo. Não é a ficar exposto, mas estar sujeito ás ações
prejudiciais á saúde.
Segundo o Juiz do Trabalho e Professor Sebastião
Geraldo de Oliveira (ob.cit. pag 154/155) “O trabalho insalubre é aquele que
afeta ou causa dano á saúde, provoca doenças, ou seja, é o trabalho não
salubre, não saudável”.
As pesquisas
epidemiológicas fornecem informações importantes para compreender a vinculação
entre o aparecimento das doenças e a presença de determinados fatores do
ambiente de trabalho, permitindo a identificação dos agentes agressivos ou
insalubres. Os levantamentos bioestatísticos têm fundamental importância nesta
área porque os efeitos das agressões, normalmente, são percebidos a longo prazo
já que o agente de forma insidiosa vai paulatinamente minando as resistências ao
organismo humano.”
Trabalho insalubre é aquele realizado em condições
que expõem o trabalhador a agentes nocivos à
saúde acima dos limites de tolerância, seja por sua natureza, intensidade ou
tempo de exposição.
Trabalhar em condições de insalubridade assegura ao
trabalhador um adicional sobre o salário mínimo da região e, se houver previsão
convencional, este adicional poderá ser sobre o salário nominal. Este adicional
varia de acordo com o grau de insalubridade e é de:
(a)
40%, para grau máximo;
(b)
20%, para grau médio;
(c) 10%, para
grau mínimo
Os
limites de tolerância das condições insalubres são determinados pelo Ministério
do trabalho e a caracterização da atividade insalubre, Perigosa ou Penosa
depende da realização de pericia.
Os
agentes insalubres são divididos em três grupos:
A) Agentes Físicos; Ruídos, vibrações, radiações
ionizantes e não ionizantes, frio, calor, pressões anormais e umidade.
B) Agentes Químicos; Poeiras minerais poeiras vegetais,
poeiras alcalinas, fumos metálicos, névoas, neblinas, gases, vapores e produtos
químicos diversos.
C) Agentes Biológicos; Vírus, bactérias, parasitas,
rickettsias, fungos e bacilos.
3.
CONCLUSÃO
Tal definição
legal perscruta algumas dificuldades enfrentadas pelo aplicador, observador e
hermeneuta.
Muitas
enfermidades estão diretamente relacionadas e outras são agravadas pela profissão
do trabalhador ou as condições em que o serviço é prestado, o que possibilita a
constatação do nexo causal entre o
trabalho e doença.
O
Adicional de Insalubridade deverá ser calculado sobre o salário percebido e não
pela sua classificação já que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º
inciso IV proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Assim
sendo na falta de lei complementar, o trabalhador deve lançar mão do artigo 8º
da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) usando o direito comparado
embasando-se ao direito alemão.
Art.
8º
– As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho,
e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de
maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o
interesse público.
Parágrafo único – O direito comum será fonte
subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste.
Princípio da
proporcionalidade: busca do equilíbrio
O princípio da
proporcionalidade traduz a busca do equilíbrio e harmonia, da ponderação de
direitos e interesses à luz do caso concreto como melhor forma de aplicação e
efetivação destes mesmos direitos.
Ao analisarmos a palavra proporcional no
dicionário (HOUSSAIS, 2001, p. 2313) encontramos a seguinte definição: em que
há proporção correta, equilíbrio, harmonia. E é neste sentido que utilizamos o
princípio constitucional da proporcionalidade, ou seja, como uma ponderação
correta e harmoniosa entre dois interesses que esteja em conflito perante um
caso concreto, em uma hipótese real e fática.
O princípio da proporcionalidade ordena que a
relação entre o fim que se busca e o meio utilizado deva ser proporcional, não
excessiva. Deve haver uma relação adequada entre eles. Pois o princípio da
proporcionalidade é utilizado quando há colisão de direitos fundamentais, sejam
eles de 1ª, 2ª ou 3ª geração, individuais ou coletivos.
Afinal, sabe-se que os direitos fundamentais
não são ilimitados ou absolutos. Encontram seus limites em outros direitos,
também fundamentais. Mas para que possam ter efetivação, isto é aplicabilidade,
devem ser ponderados quando estiverem em choque, colisão.
Mas como e quando ponderar estes direitos?
Somente diante de um caso concreto, quando haja um aparente conflito entre
normas, ou melhor, entre direitos.
Afinal,
se há uma aparente colisão entre princípios de mesma hierarquia, a ponderação
de bens, no caso concreto, segundo Karl Larenz (1997, p. 587), “é um método de
desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar colisões de normas, bem
como para delimitar as esferas de aplicação das normas que se entrecruzam e,
com isso, concretizar direitos cujo âmbito ficou aberto”, estabelecendo - se uma
clara prevalência valorativa dos bens tutelados pela Constituição Federal.
Afinal, a ponderação de interesses só se
torna necessária quando de fato estiver caracterizada a colisão de princípios
constitucionais em um caso concreto.
Assim, tem-se que é o princípio da
proporcionalidade que se permite fazer sopesamento dos princípios e direitos
fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam,
quando se encontrem em estado de contradição, solucionando-a de forma que
maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito
Além
do mais abrindo precedente o trabalhador tem a seu favor a súmula 17 do Egrégio
Tribunal Superior do Trabalho, que menciona o seguinte:
“O
adicional de insalubridade devido a empregado que perceber, por força de lei,
convenção coletiva ou sentença normativa, salário profissional, será sobre este
calculado”.
A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal (STF) foi se inclinando, nos últimos tempos, ao entendimento
de que o salário mínimo não poderia servir de indexador para nenhum efeito, sob
pena de violação ao artigo 7º, IV, da CF/88.
Tais
precedentes culminaram na mudança total do entendimento do Tribunal no RE 565714/SP
–Repercussão Geral – tendo como Relatora a MINISTRA CARMEN LÚCIA, julgado em
30/04/2008, assim ementado:
Constitucional.
Art. 7º, inc. Iv, da constituição da república. Não-recepção do art. 3º, § 1º,
da lei complementar paulista n. 432/1985 pela constituição de 1988.
Inconstitucionalidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário
Mínimo:
precedentes. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do benefício por
decisão judicial. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
1. O
sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da
Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de
indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela
cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700,
Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que
aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele
diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria
reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a
implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da
Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da
base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro
objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada
pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da
República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado
de São Paulo.
2.
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de
insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais
militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
3.
Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da
República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos
servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma
constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber,
aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a
adicional, a compor a sua remuneração.
4.
Referências Bibliográficas
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FREUDENTHAL,
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LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução José Lamego. 3. ed.
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