Eliana
Mitiyo Mizukami
Sumário
ÍNDICE: 1. INTRODUÇÃO. 2.CONCEITO - 2.1 Breve
história do Mandado de Segurança.3. O NÃO AMPARO PELO HABEAS CORPUS E HABEAS
DATA 4. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAL.5. PEDIDO DE LIMINAR.6. DA
APELAÇÃO EM JUÍZO DE PRIMEIRO
GRAU.7. DOS DIREITOS.8. CONCLUSÃO.9. ANEXO- Habeas Corpus aceito como Mandado
de Segurança.10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Palavras
chave: Artigo 196 da CF, Lei 1533/1951, Lei 12016/09, Protege Direito Líquido e
Certo, Abuso de Poder Partindo de um Órgão Público.
1.
INTRODUÇÃO
Este artigo
tem por finalidade demonstrar qual foi o remédio jurídico para a proteção de um
direito líquido e certo, violado por uma autoridade pública e também que até
2009 ainda não havia sido totalmente solucionado, mesmo para a pessoa que se
sente ameaçada por um ato manifestamente ilegal partindo de um Órgão Público.
O assunto
deste artigo em análise será elaborado através de pesquisas literárias, acesso
a sites na internet pertinentes ao assunto e a Lei 12016 de 07 de agosto de
2009 que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras
providencias, decretado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Exmo Senhor
Presidente Luis Inácio Lula da Silva, após ser aprovado pelo Congresso Nacional
e pelo Senado, antes regulado pela Lei 1533/1951 e outras legislações esparsas,
e que a partir de doutrinas de renomados operadores do direito e jurisprudências,
chegou-se a nova lei que passou a dirimir de forma mais ampla este importante
remédio jurídico às pessoas necessitadas de tratamentos médicos portadores de doenças
crônicas, com medicamento caros ou até mesmo de baixo custo mas que não está ao
alcance de suas possibilidades financeiras sem que prejudique a mantença de sua
família.
2. CONCEITO
Segundo o
artigo primeiro da Lei 12016 07 de agosto de 2009, o mandado de segurança
protege direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data
sempre que houver ilegalidade, ou abuso de poder a qualquer pessoa física ou
jurídica, por parte de autoridade que exerça atribuições do poder público para
proteger os direitos e garantias fundamentais que trata o artigo 5º inc LXIX da
CF/88.
2.1. BREVE HISTÓRIA DO MANDADO DE SEGURANÇA.
Ele protege
qualquer pessoa contra ato ilegal ou abusivo de agente público através de um
rito sumário especial (sumaríssimo) destinado a proteção dos direitos
particulares contra entidades públicas.
Do inglês a
fonte de inspiração foi o Writ do direito norte americano que dirimia tutelar
direito privado violado pelo poder público para funcionários demitidos ou
removidos ilegalmente por decisões administrativas, foram protegidos pelo
instituto conhecido como mandamus que foi usado para controlar as autoridades
da época.
3. O NÃO
AMPARO PELO HABEAS CORPUS E HABEAS DATA
Segundo Pedro Lenza- Direito Constitucional (2010
página 805) ações de Habeas Corpus defendia o direito de ir e vir e nos
termos do artigo 72 parágrafo 22 CF/1891 era usado como se fosse um mandado de
segurança, pois aos olhos da época enquadrava-se como abuso de entidade pública
à pessoa privada.
Em 1926 houve
a reforma constitucional que colocou o habeas corpus como sendo direito apenas
de ir e vir de todo cidadão, a liberdade de locomoção como mostra o anexo de
mandado de segurança impetrado na vigência da antiga lei datado de 22 de
dezembro de 2005 onde foi a segunda instância como mandado de segurança e não
como habeas corpus.
Habeas Data é
um mandamus apenas ratificador ou para conhecimento de documentos de interesse somente
do impetrante.
4.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAL
Mandado de
segurança coletivo e individual terá legitimidade para aqueles impetrados pata
garantir o direito do sujeito ativo
coletivo de natureza, indivisível que são por exemplo: partidos
políticos com representação no Congresso Nacional, ou uma Organização Social
Sindical legalmente constituída a pelo menos um ano em defesa de seus membros.
Mandado de
segurança individual como o próprio nome diz é aquele que o sujeito ativo não é
coletivo pede em nome próprio.
Ademais, e
cediço na jurisprudência que podem ser acionados tanto o Estado como o
Município conjuntamente. Neste sentido é o posicionamento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça a seguinte ementa:
ADMINISTRAÇÃO
– MOLÉSTIA GRAVE – FORNECIMENTO GRATUITODE MEDICAMENTO – DIREITO À VIDA E À
SAÚDE – DEVER DO ESTADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. (STJ – RMS
1425/MG)
A nossa CARTA
MAGNA também dispõe que a saúde é
direito de todos, e garantido pelo Estado conforme o eminente Ministro Celso
Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, assim decidiu:
DISTRIBUIÇÃO
GRATUITA, A PESSOAS CARENTES DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA
VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE
CUMPRIR.
O reconhecimento
judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (artigo 5ª “caput”, e 196) e representa, na concreção
do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das
pessoas, especialmente daquelas que nada tem e nada possuem, a não ser a
consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes
do ST.F. (STF – Ag.Reg R. E. nº3975/RS, Rel. Min. Celso de Mello. J.02/02/2007)
5. PEDIDO DE
LIMINAR
Medida
liminar é implícita, pois a prestação da ação mandamental pode causar efeitos
lesivos aos direitos do impetrante ocasionando danos irreversíveis seguindo o
princípio do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Caso não seja
respeitado, pode tornar-se ineficaz a medida, pois há casos em que o direito postulado,
geralmente patrimonial, moral ou funcional pela demora de reconhecimento do
direito, acaba tornando-se irreversível "o
perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa
composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá
ser alcançada caso se concretize o dano temido". (THEODORO JUNIOR,
HUMBERTO).
6. DA
APELAÇÃO EM JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
Mandado de Segurança
cabe a apelação segundo o art 513 CPC , "tomando-se em conta a especial
vocação da ação como instrumento de garantia de direitos fundamentais, a
concessão da segurança reclamará recurso com efeito apenas devolutivo..."
"Mandado de segurança, MALHEIROS,
terceira edição número 32.2, 1, pag 188".
A partir da
Lei 12016/09 autoridade coatora ganhou o direito de recorrer, se reunidos os
requisitos do art 499 CPC, pois a autoridade coatora é um réu litisconsorcial
necessário, em tese ele é terceiro e caso seja atingido na relação jurídica em
que ocupa, como por exemplo um secretário da saúde que representa uma Secretaria
Municipal de Saúde do município e Diretor Regional de Saúde do Município
(DRS) que representa este órgão, o
mandado de segurança não atinge de forma pessoal em sim por ser titular deste
cargo.
- DOS DIREITOS
Segundo o art
196 da CF: “ A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.” É também de Entendimento
dos Tribunais Pátrios de que os portadores de moléstias graves, que não possuam
disponibilidade financeira para custear o próprio tratamento, tem o direito de
receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade.
Inclusive, tratando-se de quadro urgente,o tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo assim decidiu.
AGRAVO DE
INSTRUMENTO – Tutela Antecipada – Fornecimento de medicamentos a paciente
portadora de depressão e outras doenças – Deferimento da tutela antecipada -
ADMISSIBILIDADE: Cabível a antecipação da tutela ante a presença dos requisitos
do artigo 273 do CPC e o que dispõe o artigo 196 da CF. DECISÃO MANTIDA.
Recurso Desprovido (TJSP _ AI 5597754020108260000. 6ª Câmara de Direito
Público. Rel. Des. Israel Góes dos Anjos. J. 07/02/2011)
8. CONCLUSÃO
O mandado de segurança é o remédio
jurídico do nosso ordenamento jurídico para limitar o abuso de poder para casos
de urgência, pois ela é implicitamente uma liminar de tutela para que não haja
abuso de poder por parte dos órgãos públicos e as ilegalidades que são garantidos
na nossa CF/88 para que os direitos e garantias fundamentais cheguem a todos os
brasileiros o mais próximo do ideal, apesar de ainda ser uma utopia.
O programa
SUS é o melhor programa do mundo, mas não funciona no Brasil por vários motivos
que não vem ao caso, serem discutidos neste momento, mas se bem aplicado, nosso
país seria um exemplo de saúde.
9. ANEXO –
Habeas Corpus aceito como Mandado de Segurança
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª
REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL
RIDALVO COSTA
MANDADO DE
SEGURANÇA (TURMA) Nº 85686 – CE
IMPTTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
IMPTDO: JUÍZO DA 12ª VARA FEDERAL DO CEARÁ
(FORTALEZA) - PRIV. MATÉRIA PENAL E COMPETENTE P/
EXEC. PENAIS
RELATOR : DES. FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (CONVOCADO)
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
“HABEAS CORPUS”. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. REMESSA DOS AUTOS À POLÍCIA
FEDERAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DE
PRIMEIRO GRAU.
1. Esta Turma concedeu “habeas corpus” para fins de
trancamento da ação penal, por não vislumbrar, à época, a presença da prova da
materialidade e de indícios de autoria do delito.
2. Cabe ao juiz de primeiro grau examinar o pedido de
remessa dos autos do Inquérito para a Polícia Federal, a fim de que sejam
aprofundadas as investigações, viabilizando o oferecimento de nova denúncia,
com respaldo em novos elementos de prova.
4. Concessão da segurança.
A C Ó R D Ã O
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal
da 5ª Região, por unanimidade, conceder a segurança requerida, nos termos do
relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 08 de setembro de 2005.
Desembargador Federal Élio
Siqueira
Relator Convocado
MANDADO DE SEGURANÇA (TURMA) - MSTR Nº 85686-CE
R E L A T Ó R I O
O DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (RELATOR
CONVOCADO): Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL, em face de decisão do Excelentíssimo Juiz Federal da 12ª Vara Federal
da Seção Judiciária do Ceará, Dr. AUGUSTINO LIMA CHAVES, que, nos autos da AÇÃO
CRIMINAL Nº 2002.81.00.011801-5, diante do pleito de remessa dos autos à
Polícia Federal, para aprofundamento das investigações, em razão da concessão
de “habeas corpus” no sentido do trancamento da ação penal, determinou que o
Procurador da República postulasse tal aprofundamento junto ao Relator do
citado “writ”.
A autoridade impetrada prestou informações, defendendo
o seu posicionamento, em virtude do fato da matéria ter sido tratada na segunda
instância.
O representante do “Parquet” opinou pela concessão da
segurança requerida.
O feito, originariamente distribuído para o
Desembargador NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, considerando o disposto no artigo 7º,
I, “c”, da Emenda Regimental nº 34/2003, que atribuiu às Turmas a competência
para a apreciação de mandado
de segurança contra ato de juiz federal, determinou
que fosse efetuada nova distribuição.
É o relatório.
MANDADO DE SEGURANÇA (TURMA) -
MSTR Nº 85686-CE
V O T O
O DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (RELATOR
CONVOCADO): Compulsando os autos, constato que se impõe a concessão da
segurança requerida, considerando a competência da autoridade impetrada, para
deliberar a respeito do pedido de aprofundamento das investigações, a fim de
obter novos subsídios, que permitam a justa causa para o oferecimento de nova
denúncia.
Esta Turma se limitou a analisar o contexto fático
identificado por ocasião do ajuizamento da Ação Criminal. Entendendo que,
então, não se afigurava a necessária justa causa, representada pela presença de
prova da materialidade e indícios razoáveis de autoria e pela ausência de causas
excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade, decidiu o colegiado pelo
trancamento da referida ação.
Tal postura, obviamente, não importou em inviabilizar
que se prosseguisse nas investigações, de modo a propiciar que, de novo, se
desencadeasse a perseguição criminal, com respaldo, é claro, em novos elementos
de prova. Foi,
exatamente, isto que pediu o Procurador da República.
Embora, a rigor, tais investigações pudessem ser
requisitadas, diretamente, pelo titular da Ação Penal à Polícia Federal, não
deve ser ignorado o fato de que já havia um inquérito, que havia sido,
anteriormente, submetido, por força da denúncia, à autoridade judicial, a qual
está apta, portanto, a se pronunciar sobre o pleito de novas diligências.
Com a devida vênia, não há respaldo jurídico, no meu
sentir, para a postura adotada pela autoridade impetrada, remetendo o exame do
pedido em tela ao Desembargador Relator do “Hábeas Corpus”. Quando foi
apreciado o “writ”, esta Turma e, é evidente, este Tribunal exauriram a sua
competência para apreciar a causa, sob a ótica da presença dos requisitos
necessários ao recebimento da inicial acusatória, não remanescendo, ainda que
de modo reflexo, a competência para a análise de postulações que pudessem ser,
mesmo que indiretamente, correlatas ao “habeas corpus”.
O manejo de tal figura jurídica não importou em
deslocar a competência para o recebimento da denúncia, no caso concreto, para o
Tribunal. Não resultou na instituição de nova modalidade de foro privilegiado.
Não está caracterizada qualquer das hipóteses de foro privilegiado,
contempladas no ordenamento jurídico.
Assim sendo, impõe-se a outorga da tutela judicial
almejada, de modo que o juiz de primeira instância, que será, afinal,
competente para, no futuro, receber a denúncia que se encontrar respaldada em
novos elementos de prova, deverá apreciar o pedido de remessa dos autos à
Polícia Federal, para novas investigações.
Isto posto, concedo a segurança requerida.
É O MEU VOTO.
Des. Federal ÉLIO SIQUEIRA
Relator
Convocado
9.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRAFICAS
- BRASIL,
Lei nº 1.533/1951. Altera disposições do Código de Processo Civil,
relativas ao mandado de segurança.
Brasília, DF, 1951.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1533.htm>.
Acesso em 25 de abril de 2013.
______, Lei nº 12.016/2009.
Disciplina o mandado de segurança
individual e coletivo e dá outras providências. Brasília, DF, 2009.
Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>.
Acesso em 27 de abril de 2013.
LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado. 14.
ed. rev. atual.
e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2010.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Ações
constitucionais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm,
2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de
segurança. 31. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
JUS BRASIL, REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL
RIDALVO COSTA, 2013. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/TRF5/IT/M STR_85686
_CE_08 .09.2005.pdf>. Acesso em: 30 de abril de 2013